Sdružení oboru vodovodů a kanalizací SOVAK prostudovalo návrh předkládaný ministerstvem pro místní rozvoj ČR a seznámilo se i s důvody, které vedou předkladatele k návrhu zcela nového zákona, namísto dílčí novely stávajícího zákona č. 139/2006 Sb. o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) a předkládá toto své stanovisko, přičemž v případě zájmu je k dílčím otázkám připraveno spolupracovat na tvorbě či úpravě alternativního paragrafového znění:
Obecné hodnocení
Stejně jako tomu bylo v případě stávajícího koncesního zákona, před jehož schválením upozorňoval SOVAK na skutečnost, že přijetím této normy jde Česká republika dalece nad požadavky, které definují příslušné směrnice, tedy zejména směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen evropské směrnice), i v případě návrhu nového zákona o veřejných koncesních zakázkách (dále jen návrh) jde o návrh přesahující rámec úpravy práva EU, když jde navrhovatel ještě dále než v případě současné právní normy.
Již v průběhu existence stávajícího zákona byly na půdě SOVAK ČR diskutovány a navrhovány postupy koncesní zákon jako takový zrušit a zahrnout úpravu koncesí jako samostatnou část do zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „ZVZ“), a to na základě následujících principů:
- v co největší míře využít postupy podle ZVZ, pouze s nutnými úpravami;
- využít zadávací řízení podle ZVZ s modifikací podmínek (tj. připustit použití jednacího řízení s uveřejněním a soutěžního dialogu jako standardních řízení);
- zrušit problematický institut „kvazikoncesí“ podle § 156 ZVZ a definovat nově okruh veřejných zakázek a koncesí, u kterých je třeba zpracovávat před vlastním zadávacím či koncesním řízením „koncesní projekt“ a podstoupit schvalovací procedury včetně rozpočtového dozoru Ministerstva financí.
Srovnáním se ZVZ lze dojít k závěru, že existuje pouze několik specifických oblastí odlišujících koncesi – „concession“ jako určitý typ veřejného zadávání od „klasické“ veřejné zakázky. V současné době přichází MMR nejen s návrhem ponechat koncepci dvou samostatných právních úprav, tedy jakousi dualitu veřejných zakázek a koncesí (koncesních smluv), jde však ještě dál a navrhuje úpravu detailní, obsáhlou až kasuistickou. Tato záležitost se jeví spíše jako problematická, i když ji zpracovatel vidí odlišně – viz důvodová zpráva k návrhu: „Některé instituty jsou proto shodné a není vhodné měnit známé a praxí osvědčené postupy tam, kde to není nutné.“ Shodnost institutů a jejich duální úpravu nelze hodnotit automaticky jako výhodu, ale spíše jako nepraktičnost až nadbytečnost.
Konkrétní připomínky
Návrh zavádí nový právní termín „veřejná koncesní zakázka“. Domnívám se, že toto pojmosloví neodpovídá široce vnímanému pojetí institutu „public tender“ a „concession“ s jasným rozdělením, přičemž pojem „veřejná koncesní zakázka“ navozuje dojem, že existuje ještě nějaký třetí právní institut – jakýsi hybrid.
U definice koncese je uvedeno slovíčko zejména – což navozuje otázku jaké jiné vztahy – práva a povinnosti buď jednotlivě, nebo v souhrnu lze označit za koncesi. Toto vymezení by mohlo v budoucnu zavdat příčinu nejasným výkladům, jaké vztahy spadají pod pojem koncese a které již ne.
Návrh umožňuje tzv. vícepráce pouze do výše 20%. V opodstatněných případech doporučujeme zohlednit možnosti dané evropskými směrnicemi, které umožňují rozšíření až do rozsahu 50 % původní koncese za předpokladu, že se jedná o nepředvídatelné vícepráce, které jsou nezbytné k dokončení koncese. Současně při uvažování možnosti rozšíření předmětu koncesní smlouvy, což lze jinak vždy považovat za novou koncesi, která musí být zadána odpovídajícím způsobem podle koncesního zákona, doporučujeme zvážit rozšíření možnosti realizovat nikoli jen koncesní řízení bez uveřejnění, ale i zadání původnímu koncesionáři z důvodů technické či ekonomické neoddělitelnosti stavebních prací, dodávek nebo služeb.
Vymezení limitů (předpokládaných hodnot zakázky) doporučujeme důsledně ponechat na prováděcím předpisu (viz např. § 17, §72 a další návrhu). Jen tak bude možné zachovat správnou variabilitu pro různé druhy veřejných koncesních zakázek a pro různé druhy zadavatelů. Prováděcí právní předpis bude tedy stanovovat vždy finanční limity pro různé druhy veřejných koncesních zakázek a pro různé druhy zadavatelů. Prováděcí předpis tak bude umožňovat i reakce na změny na určitém segmentu trhu. Podobným způsobem by mělo být nahrazen limit 20 000 000 Kč bez DPH, který je rozhodující pro odlišné postupy dle návrhu.
U koncesního řízení bez uveřejnění lze dojít k závěru, že zadavatel může jednat se zájemci samostatně a to dokonce postupně. Zásady takového jednání si může stanovit zadavatel volně. Je otázkou, zda takový postup je v souladu se zásadami, které musí dle § 17 návrhu zákona zadavatel vždy respektovat.
Návrh vznáší nové požadavky, které budou veřejný sektor nadměrně zatěžovat, jako je povinnost zpracovávat Koncesní studii před zahájením všech koncesních řízení, nikoliv pouze ty projekty, které jsou dnes označeny jako tzv. „významné koncesní projekty“.
Obecně je zpřísněn schvalovací proces, který je ve své podstatě velmi dlouhý a komplikovaný.
Návrh zavádí „veřejnou koncesní zakázku na dodávky“. Ze znalosti charakteru jednotlivých existujících smluvních vztahů mezi veřejnými zadavateli a dodavateli není zcela jasné, zda je takový typ v praxi vůbec využitelný (o jaká plnění se bude jednat) a tudíž existují pochybnosti o potřebě tohoto druhu koncese.
Vzhledem k tomu, že evropské směrnice upravují pouze koncese na stavební práce pro veřejné zadavatele, nebyly při formulaci výjimek vzaty v potaz další výjimky, které evropská úprava připouští – jedná se zejména o zakázky – koncese – zadávané zadavateli v souvislosti s výkonem relevantní činnosti podle zákona o veřejných zakázkách, přičemž u právních vztahů takto vymezených by mělo být vyžadováno plnění základních pravidel a principů vymezených v § 17 návrhu.
Ustanovení o váze hodnotících kritérií (§66 odst. 4) je dle našeho názoru nesrozumitelné a doporučujeme jej tudíž po jazykové stránce upravit.
U koncesí na služby, zejména v případech, kdy se jedná o opakované uzavírání již dříve existujících smluvních vztahů (typicky případ provozních smluv ve vodohospodářství), postačuje podle našeho názoru zpracování pouze určité analýzy ve zjednodušeném rozsahu a není nutné zpracování Koncesní studie v rozsahu předpokládaném návrhem.
U požadavku na uzavření koncesní smlouvy (§74) až po uplynutí lhůty k podání námitek doporučujeme uvést důsledky porušení této povinnosti, jinak je toto pravidlo obtížně vynutitelné.
Předložený návrh upravuje velmi rozsáhlé požadavky na náležitosti koncesní smlouvy (§ 75). Zvolený způsob, který uvádí uzavřený obligatorní výčet náležitostí považujeme za velice nešťastný. Mělo by být pouze na vůli zadavatele, které náležitosti bude chtít ve smlouvě zohlednit a upravit. Návrh tímto nadmíru omezuje volnost zadavatele. Navíc je použit termín „obsahuje“, u kterého není zřejmé, zda se jedná o zákonný požadavek, nebo zda se jedná o příkladný výčet (chybí tedy slovo zejména). Návrh v podstatě zužuje prostor pro jednání v rámci koncesního řízení.
Koncesní smlouvu navrhujeme znova již neschvalovat, a to z toho důvodu, že její formální i obsahová stránka jsou z našeho pohledu plně v kompetenci zadavatele a její výsledek je předurčen předchozími úkony zadavatele, tudíž jde o nadbytečný úkon.
Znění § 80 považujeme za nepřiměřeně přísné pro obě strany koncesního vztahu, když takové ustanovené vytváříznačnou právní nejistotu, která je vzhledem k trvání a charakteru koncesní smlouvy zcela nemístná. Velmi doporučujeme „zjemnit“ tento právní text. Jako vhodnou doporučujeme variantu začlenění dodatku ke koncesní smlouvě na základě předchozího jednání stran.
Co se týče změn obsahu koncesní smlouvy (§81) není jasné, co bude považováno za podstatné a nepodstatné změny, když návrh zakazuje změny podstatných náležitostí koncesních smluv, zejména změn týkajících se skutečností rozhodných pro výběr. Pokud by byl výklad takového ustanovení striktní, znamenal by v oboru VaK nemožnost dílčí změny v rámci začleňování a vyčleňování vodárenské infrastruktury ze smluvních vztahů. Racionalita zákona by měla sledovat modely obvyklých jednání, k nimž v praxi běžně dochází. Stranám však nelze bránit v úpravě vzájemných práv a povinností tak, jak jim to vyhovuje individuálně, což návrh činí (technické, provozní nebo ekonomické důvody pro které nemůže být infrastruktura oddělena od té původní).
Výše uvedená poznámka platí i pro obsah přechodných ustanovení (§ 113 / 1 návrhu). V ustanovení § 113 / 2 požadujeme vypustit větu druhou. Jakákoli nepřímá retroaktivita je nepřípustná.
Návrh vyžaduje nadále u zakázek nad 20.000.000,- Kč stanovisko Ministerstva financí i u koncesí, které nikterak nezatěžují veřejný sektor, protože veškeré příjmy koncesionáře pochází o třetích osob – uživatelů. Máme proto za to, že takové koncese je možné z této povinnosti vyjmout.
V zákoně není zcela vyčerpávajícím způsobem vyřešena problematika rizik. Přitom se jedná o zásadní věc pro posuzování, zda se jedná o veřejný dluh či nikoliv. Je vhodné zařadit analýzu rizik již do fáze Koncesní studie.
Závěr
Předložený materiál je v rozporu s Programovým prohlášením Vlády ČR, zejména těmito ustanoveními:„Budou přijaty legislativní nástroje vedoucí k zavedení povinnosti pravidelného ověřování opodstatněnosti a adekvátnosti každé regulace ve všech oblastech výkonu státní moci“. Předložený návrh je rozsahem regulace „přemrštěný“.
V tomto směru se domníváme, že nemůže být obecně naplněn smysl nové úpravy, který vyjadřuje navrhovatel v důvodové zprávě k návrhu (str. 9): „..s ohledem na vývoj stavu veřejných financí a s ohledem na rostoucí požadavky veřejnosti na kvalitu a dostupnost veřejných služeb význam koncesního zákona ve smyslu zajištění veřejných služeb poroste a že finanční výše takto zajišťovaných služeb může reálně dosáhnout finančního objemu služeb realizovaných formou veřejných zakázek“.
Stávající platná úprava je plně postačující, plně transponuje ustanovení směrnice 2004/18/EC včetně obsahových náležitostí – pokud jde o změny, jeví se jako dostačující dílčí revize, zejména jazyková. Navrhovaná úprava je přísnější než směrnicová úprava (zejména neexistence tzv. sektorové výjimky). Navrhovaná právní úprava v některých částech nově naopak komplikuje proces udělování koncesí a výběru koncesionáře, zavádí nepřesné a výkladově neuchopitelné definice, což by mohlo v konečném důsledku zamezit realizaci koncesních projektů.
Jak již bylo uvedeno výše, předmětná zadávací Směrnice (Směrnice 2004/18/ES) obsahuje úpravu pouze nadlimitních koncesí. Navrhovaná právní úprava vůbec v tomto směru nereflektuje evropskou úpravu. Tento návrh je předkládán v době, kdy se diskutuje příprava nové evropské úpravy koncesí, která by měla být přijata v horizontu dvou let. Poté tedy bude nutné nyní narychlo navrhovanou zcela novou úpravu podrobit další revizi. Za situace, kdy Evropská komise připravuje zcela novou právní úpravu koncesí se jeví jako velice nekoncepční řešení upravovat na poměrně velmi krátkou dobu tuto oblast na národní úrovni v rozsahu tak širokém, který jde vysoko nad rámec úpravy evropské.
Poznámky k navrhované novele obchodního zákoníku
V souvislosti s chystanou změnou právní úpravy koncesních smluv je navrhována mj. novela obchodního zákoníku.
Podle výslovného znění návrhu se domníváme, že úmyslem zákonodárce je pojmout úpravu koncesních vztahů mimo režim koncesního zákona jako součást obchodního zákoníku. Z hlediska systematiky smluvních obchodních závazkových vztahů je navrhován typový, resp. (v jistém smyslu kombinovaný) obchodně závazkový vztah.
K navrhované úpravě obchodního zákoníku máme následující připomínky:
Pokud se týče definice koncesní smlouvy, tato je zcela logicky obsažena v samotném návrhu koncesního zákona. Rozpad definice do dvou právních dokumentů považujeme za nevhodný. Lze se domnívat, že případné soukromoprávní vztahy mezi podnikateli bez přítomnosti veřejných prostředků není nutné upravovat zvláštním smluvním typem v rámci obchodního zákoníku. Domníváme se, že podstatou úpravy koncesních vztahů samotným koncesním zákonem není snad potřeba definovat nový smluvní typ[1] pro všechny teoreticky možné situace (navíc s ohledem na to, že koncesní vztah bývá tvořen několika jinými a často různými typovými i atypickými smluvními závazkovými vztahy), ale ošetřit situace s dopadem na veřejné finance. Pokud by se mělo jednat o ryze soukromoprávní vztah bez přítomnosti veřejných financí, úprava koncesního vztahu není v tomto smyslu nezbytná, neboť je realizována jinými ustanoveními právního řádu a předně vůlí obou smluvních stran.
I přes negativní postoj k potřebě novelizace obchodního zákoníku jako takové podotýkáme následující:
K § 728a
Odst. 1) Větu „Ustanovení upravující obchodní závazkové vztahy se použijí i na smlouvu…“ považujeme za zcela zbytečnou s ohledem na to, že smluvní typy obchodního zákoníku se ZCELA SAMOZŘEJMĚ řídí jeho ustanoveními (jede-li o výjimky typu kombinovaných obchodně závazkových vztahů).
Odst. 2) Ustanovení stanoví jen velmi skromný požadavek na určení oprávnění (koncese), aniž by stanovoval nejmenší a nejobecnější požadavky na tuto určitost.
Odst. 3) K ustanovení nemáme námitek
Odst. 4) Ustanovení zařazeno nevhodně. Jeho smyslem není závazná úprava právních vztahů (jak by se od základních ustanovení smluvního typu dalo očekávat), ale deklarovat a zdůraznit možnost danou smluvním stranám. Ve světle ustanovení § 263 odst. 2) obchodního zákoníku nahlížíme na zařazení MOŽNOSTI do základních ustanovení smluvního typu za systematicky chybnou.
K § 728b
Odst 1) Z textu víceméně jasně vyplývá úmysl zákonodárce konstruovat koncesní smlouvu jako smlouvu uzavíranou výlučně na dobu určitou. Proti tomuto požadavku obecně nemáme připomínek, ale jeho systematické zařazení považujeme za nevhodné a popírající vlastní smysl ustanovení. Není po formální stránce zahrnuto do kategorie základních ustanovení o koncesní smlouvě a ani jiným způsobem z něj nevyplývá jeho kogentní povaha, která byla zákonodárcem zřejmě zamýšlena.
Pokud bylo úmyslem zákonodárce, jak z textu ustanovení vyplývá, skutečně učinit z požadavku na časové omezení koncesní smlouvy kogentní ustanovení, měl zvolit:
- umístění ustanovení § 728b odst. 1) do § 728a, nebo
- novelizovat rovněž ustanovení § 263 odst. 1, eventuálně § 263 rozšířit o odstavec 3) zacílený na kogentnost ustanovení o koncesní smlouvě.
Odst. 2) Nevykazuje s ohledem na ustanovení § 263 odst. 2) obchodního zákoníku zásadní vady.
Odst. 3) Aplikace ustanovení o nájmu je možná pomocí analogie iuris. Zařazení odkazu mezi dispozitivní ustanovení může vést k omylu, že je možné se aplikaci právní úpravy nájmu podle obchodního zákoníku vyhnout jejím výslovným vyloučením.
K otázce provázanosti právní úpravy se zbytkem obchodního zákoníku je třeba poukázat zejména na výše nastíněné nedostatky z hlediska kogentnosti resp. dispozitivnosti právní úpravy. Nedostatečnost navrhované právní úpravy by v případě jejího přijetí stejně vyvolala řešení jejích nedostatků analogií a celkový přínos změny obchodního zákoníku v tomto smyslu nenacházíme.
Závěr k této části
Navrhovanou změnu obchodního zákoníku nepovažujeme za vhodnou.
Domníváme se, že definice smluvního typu je obsažena v samotném koncesním
zákoně a potřebu zavedení nového institutu do českého obchodního zákoníku
nepovažujeme za potřebnou ani za přínosnou. Navrhované konkrétní znění zároveň považujeme
za nekvalitně zpracované.
[1] Nad stávajícími typovými smluvními závazkovými vztahy jako koupě, směna, nájem apod.
